Практика досудебного взыскания проблемных долгов

Опубликовано 10.12.2014 в журнале «Промышленно-торговое право», № 12

Соавторы:
Валентина Завадская,управляющий партнер, адвокат Адвокатского бюро «ДЕ ЮРЕ КОНСАЛТ»
Елена Шамко, помощник адвоката Адвокатского бюро «ДЕ ЮРЕ КОНСАЛТ», аттестованный юрист

www.dc.by

В силу ряда причин вести бизнес и отказываться от предоставления отсрочки платежа на практике не возможно. Наиболее явными предпосылками этому являются высокая конкуренция и дефицит денежных средств. В связи с этим проблема взыскания дебиторской задолженности была и остается актуальной для всех представителей бизнес сообщества.

Практическую реализацию досудебного взыскания дебиторской задолженности можно условно разделить на следующие этапы:

1. Анализ состояния и репутации контрагента.

2. Ответственный подход к составлению договора.

3. Использование средств обеспечения исполнения обязательства.

4. Письменное напоминание об оплате долга.

5. Взыскание задолженности через налоговые органы.

6. Претензионный порядок.

Анализ состояния и репутации контрагента

Проведение анализа следует начать с выяснения срока работы организации (историю работы организации), а также продолжительность работы и полномочия руководителя. Если организация существует на рынке давно и «пережила» при этом все кризисы, то это говорит о ее стабильности (конечно, в сравнении с вновь созданной компанией). Такую информацию можно получить из представленных контрагентом копий документов: свидетельства, устава, а также документов, подтверждающих полномочия руководителя. Целесообразно также попросить предоставить копии основных бухгалтерских документов, особенно если речь идет о крупных сделках.

Много полезной информации о контрагенте можно получить из отзывов других поставщиков. Сведения о других поставщиках можно найти в сети Интернет, в том числе на сайте компании.Кроме того, за информацией можно обратиться в бухгалтерию, юридический отдел и т.д. той компании, которая уже предъявила иск к вашему контрагенту. Как показывает практика, сотрудники такой организации готовы поделиться нужной и полезной информацией о своих недобросовестных партнерах.

Одним из индикаторов, подтверждающих платежеспособность и добросовестность контрагента, являются предъявленные к нему иски. Так, на сайте Верховного Суда Республики Беларусь (www.court.by) можно найти расписание судебных заседаний. Что касается резидентов РФ, то информацию об исках других организаций к контрагенту можно бесплатно получить на сайте арбитражного суда соответствующего региона, в котором зарегистрирована компания, либо в системе БРАС (Банк решений арбитражных судов) на сайте www.arbitr.ru. Большое количество дел свидетельствует о высоких рисках сотрудничества с такой организацией, так как обычно организации обращаются в суд лишь в крайнем случае, когда другие методы не позволяют вернуть долг.

В РФ на сайте Федеральной службы судебных приставов (www.fssprus.ru) можно проверить, возбуждено ли исполнительное производство в отношении контрагента. В Республике Беларусь сведения об исполнительных производствах, возбужденных в отношении должников, можно получить, направив в органы принудительного исполнения судебных постановлений и иных исполнительных документов соответствующее заявление и уплатив государственную пошлину в размере трех базовых величин. На основании поданного заявления можно получить информацию не только в отношении того, является ли контрагент должником или нет, но и получить сведения о количестве исполнительных производств, возбужденных в отношении данного должника, о сумме долга, подлежащей взысканию, а также об обременениях в отношении имущества должников, совершенных в рамках исполнительного производства.

Пример

По результатампроведенной работы по оценке платежеспособности должникаустановлено, что должник имеет кредиторскую задолженность более 5млрд руб., и требования кредиторов погашаются постепенно в порядке очередности. И это – только та задолженность, по которой уже вынесены решения суда о взыскании долга. А сколько кредиторов еще не обратилось в суд?

Имея такую информацию на момент заключения договора, руководитель кредитора в 99% случаев не подписал бы договор с условием отсрочки платежа, как минимум, без предоставления дополнительных гарантий оплаты долга.

Важным показателем платежеспособности является наличие у контрагента имущества в собственности. Если у компании есть на балансе имущество, то в случае взыскания долга в судебном порядке будет возможно обратить взыскание на такое имущество (если только к этому моменту оно не будет «выведено»). Если на момент заключения договора у организации имущества нет, то велики шансы, что судебное решение останется без исполнения в связи с отсутствием у должника имущества и денежных средств, на которые можно обратить взыскание.

На основе анализа видов деятельности можно также определить потенциальную платежеспособность контрагента. Одни виды деятельности являются более прибыльными, другие — менее прибыльными, некоторые виды деятельности могут быть подвержены повышенному предпринимательскому риску.

Следует проверить, находится ли организация по «юридическому адресу». Если нет, то это может свидетельствовать о несерьезности компании, а впоследствии вы вряд ли сможете найти саму организацию и ее руководителя.

Необходимо также обратить вниманиена следующее: кто является реальным собственником компании, есть ли дочерние организации, филиалы или представительства, каковы реальные источники финансирования компании, осуществляется ли внешнеэкономическая деятельность.

Сведения об организации, содержащиеся в Едином государственном регистре юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, можно получить, направив запрос в регистрирующий орган либо в Министерство юстиции Республики Беларусь и уплатив государственную пошлину в размере одной базовой величины.В общем доступе в сети интернет размещены лишь сведения о ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования (сайты www.justbel.by, www.minjust.by) и банкротстве (сайт www.bankrot.gov.by).

Что касается резидентов РФ, то информацию о дате регистрации, юридическом адресе организации и другие сведения можно получить из следующих баз данных: www.skrin.ru, www.nalog.ru, www.egrul24.ru, www.valaam-info.ru, www.fedresurs.ru.

Полезную информацию можно также найти и на других сайтах. Так, на сайте Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь (www.nalog.gov.by) размещен реестр коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей с повышенным риском совершения правонарушений в экономической сфере.

На сайте Федеральной налоговой службы РФ существует электронный сервис «Проверь себя и контрагента» (http://egrul.nalog.ru), на котором размещена, в том числе, следующая информация: сведения о принятых решениях о ликвидации, о реорганизации, о принятых регистрирующими органами решениях о предстоящем исключении недействующих юридических лиц из ЕГРЮЛ; реестр дисквалифицированных лиц (то есть лиц, которым по решению суда запрещено на определенный срок занимать руководящие должности); сведения о юридических лицах, в состав исполнительных органов которых входят дисквалифицированные лица; адреса, указанные при государственной регистрации в качестве места нахождения несколькими юридическими лицами; сведения о юридических лицах, связь с которыми по указанному ими адресу, внесенному в ЕГРЮЛ, отсутствует, и иные сведения.

При заключении договора также необходимо удостовериться, что лицо, которое подписывает договор со стороны контрагента, имеет полномочия на обсуждение условий договора и его подписание. При ознакомлении с доверенностью следует обратить внимание на дату выдачи доверенности и срок ее действия, на наличие подписи руководителя организации и печати, а также на объем полномочий.

Если договор от имени юридического лица подписывает руководитель представительства или филиала, необходимо помнить, что представительства и филиалы не являются юридическими лицами, совершают сделки от имени юридического лица, и их руководители действуют на основании доверенности, выданной юридическим лицом. Не лишним будет также удостовериться в личности того, кто подписывает договор.

Ответственный подход к составлению договора

При подготовке проекта договора необходимо обращать внимание на его условия. В связи с этим нужно мотивировать работников таким образом, чтобы при составлении договора специалист по продажам предвидел возможность неоплаты товара в срок и последующие действия в связи с этим, а также составлял договор так, как если бы он лично выступал поставщиком товара на условиях отсрочки платежа.

Зачастую в договорах встречается пункт, в соответствии с которым оплата поставленного товара осуществляется в течение, например, 10 дней с даты поставки, на основании платежных требований, выставленных поставщиком. В 99,99% случаев поставщик платежное требование не выставляет. Это означает, что штрафные санкции за просрочку оплаты поставленного товара не могут быть взысканы, так как в этом случае именно кредитор является просрочившим, поскольку не выставил платежное требование.

Нередко в договорах не предусмотреныштрафные санкции за нарушение сроков оплаты товара. А зачастую стороны хотя и указывают размер неустойки, но допускают ошибки в формулировках. Например, если в договоре предусмотрено, что пеня составляет 0,15%, то это означает, что стороны не согласовалиразмер штрафных санкций, поскольку не указано каким образом будет рассчитан размер штрафных санкций и за какой период. Рекомендуемчетко формулировать условия рассчетаи предусматривать разумный размер штрафных санкций, к примеру, 0,15% стоимости неоплаченного в срок товара за каждый день просрочки.

Еще одной типичной ошибкой поставщика является поставка товара покупателю без товаросопроводительных документов, основываясь на доверии к контрагенту. Последствиями реализации или приобретения товаров без сопроводительных документов, подтверждающих отпуск, является невозможность взыскания дебиторской задолженности в судебном порядке, а также может повлечь наложение на субъекта хозяйствования штрафа в размере до пятидесяти базовых величин с конфискацией товарови выручки (ч. 4 ст. 12.17 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях).

Использование средств обеспечения исполнения обязательства

В качестве средств для взыскания проблемных долговна ряду со способами обеспечения исполнения обязательств, предусмотренными Гражданским кодексомРеспублики Беларусь (далее по тексту – ГК),возможно использовать и иные не очень популярные на сегодняшний день средства:

1) поручительство;

2) гарантию, в том числе банковскую;

3) аккредитив;

4) страхование;

5) удержание;

6) факторинг;

7) сохранение права собственности за продавцом;

8) различные варианты расчетов.

Можно выбрать одно из средств обеспечения исполнения обязательства, либо использовать одновременно несколько. Все зависит от того, насколько кредитор хочет оградить себя от рисков невыполнения обязательств контрагентом. В свою очередь, выбор средства зависит от оценки состояния клиента и плана взаимоотношений с ним, а также от размера дополнительных расходов, связанных с использованием того или иного средства. Например, использование страхования предпринимательских рисков или банковской гарантии являются наиболее эффективными, максимально защищающими интересы кредитора от риска неоплаты отгруженного товара (выполненной работы, оказанной услуги). Однако расходы на использование указанных средстввелики, поэтому они используется довольно редко. Как правило, банковская гарантия используется в расчетах по договорам с нерезидентами, когда риск неоплаты за отгруженный товар (выполненные работы, оказанные услуги) существенно возрастает.

Не требуют особых затрат такие средстваобеспечения исполнения обязательств как поручительство или гарантии (указанные средства чаще всего используют банки при обеспечении исполнения обязательств по возврату выданных кредитов).

Наиболее приемлемым вариантом, который можно использовать в качестве средства обеспечения исполнения обязательств по оплате за отгруженные товары (выполненные работы, оказанные услуги), является аккредитивная форма расчетов. Эту форму расчетов можно использовать в случае, если продавец сомневается в платежеспособности покупателя и требует предварительной оплаты, а покупатель сомневается в надежности продавца и не решается сделать предварительную оплату. Использование этой формы расчетов позволяет учитывать как интересы продавца, так и интересы покупателя.

Удержание можно использовать как средство обеспечение исполнения обязательствав случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате товара или при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда (ст. 666 ГК). В качестве предмета удержания в данном случае также может выступать результат работ, а также принадлежащее заказчику оборудование, переданная для обработки (переработки) вещь, остаток неиспользованного материала и другое оказавшееся у подрядчика имущество заказчика. Вещь может удерживаться подрядчиком до уплаты заказчиком соответствующих сумм.

Важно помнить, что в качестве средства обеспечения исполнения обязательства можно использовать и различное определение момента перехода права собственности на товар. В соответствии со статьей 461 ГК договором купли-продажи может быть предусмотрено, что право собственности на переданный покупателю товар сохраняется за продавцом до оплаты товара или наступления иных обстоятельств, то есть покупатель не вправе до перехода к нему права собственности отчуждать товар или распоряжаться им иным образом.

Договор факторинга можно использовать для предоставления контрагентам коммерческого кредита (отсрочки платежа). Размер дисконта по договору факторинга определяется соглашением сторон и может значительно варьироваться в зависимости от различных обстоятельств: размера суммы долга, сроков финансирования поставщика, оказания поставщику дополнительных услуг и прочих условий. Как правило, размер дисконта аналогичен ставкам за пользование кредитными ресурсами.Предметом уступки по договору факторинга может быть как право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование), так и денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование) (ст. 155 БК).

Письменное напоминание об оплате долга.

Когда товар уже поставлен на условиях отсрочки платежа, но срок оплаты еще не наступил важно проверить наличие подписанных оригиналов документов, подтверждающих поставку товара: договора поставки, сопроводительных документов, доверенности на получение товара и др., а также стоят ли подписи уполномоченных лиц. Особенно это касается постоянных клиентов, которым отпускают товар «по доверию», а подписанную доверенность либо ТТН забывчивый работник покупателя обещает «довезти завтра».

Следует проверить, получил ли контрагент все документы по сделке, в том числе переданы ли документы в бухгалтерию для оплаты. Необходимо также напомнить о платеже, уточнить, включена ли сумма в график платежей. Это позволит избежать, как минимум, просрочки оплаты со стороны «забывчивых клиентов», которые регулярно теряют документы либо не помнят об оплате.

Пока срок оплаты не наступил, и не назрела конфликтная ситуация, когда недобросовестный должник отказывается подписывать любые документы, рекомендуем получить от должника документ, подтверждающий задолженность (в виде акта сверки либо гарантийного письма). Акт сверки расчетов должен быть подписан руководителем организации или уполномоченным им лицом с приложением документа, подтверждающего полномочия представителя, а если организация государственной формы собственности — дополнительно и главным бухгалтером.

В случае же невыполнения должником своих обязательств по оплате задолженности кредиторунеобходимо выяснить причины неосуществления платежей, предложить должнику способы выхода из создавшегося положения, например, изменить порядок и сроки расчета, предложить согласовать график погашения задолженности, провести зачет взаимных однородных требований и т.п.Если контрагенты не достигли договоренности относительно сроков и способов осуществления расчетов за поставленный товар (услуги, работы), то кредитор может переходить к активным действиям.Результативной мерой может оказаться направление письменных напоминаний о необходимости оплаты долга. Однако в письме для стимуляции должника погасить образовавшуюся задолженность можно«намекнуть» на возможность оповещения о возникшей дебиторской задолженности иных лиц. Например,указать в письме, что информация о факте возникшей задолженности может быть направлена контрагентам (покупателям, продавцам, поставщикам и т.д.) должника, а также сообщена объединениям, где состоит организация-должник или ее руководство. Кроме того можно указать о возможности сообщения указанной информации в вышестоящую организацию.

Взыскание задолженности через налоговые органы

При наличии акта сверки, другого документа, подтверждающего задолженность должника, можно обратить взыскание на денежные средства должника через налоговые органы при условии, что у организации существует задолженность по налогам.

Так, согласно ст. 58 Общей части Налогового кодекса Республики Беларусь взыскание налогов за счет средств дебиторов плательщика производится в бесспорном порядке на основании решения руководителя (его заместителя) налогового органа по месту постановки на учет плательщика. Решение о взыскании налога за счет средств дебиторов плательщика принимается с учетом сроков исполнения обязательств между плательщиком и его дебиторами.

Решение налогового органа о взыскании налогов за счет средств дебиторов выносится в отношении дебитора плательщика на основании, в том числе, заявления плательщика об уступке требования кредитора и документа (акта сверки или иного подписанного дебитором и плательщиком документа), подтверждающего наличие дебиторской задолженности у плательщика и, соответственно, кредиторской задолженности у дебитора плательщика.

Решение налогового органа о взыскании налогов за счет средств дебиторов и платежное требование выдаются банку, обслуживающему данный налоговый орган.

Таким образом, при наличии акта сверки, а также задолженности по налогам (то есть на счете кредитора некоторое время не должно быть денег) допускается взыскание налогов со счета дебитора в бесспорном порядке.

Претензионный порядок

Согласно требованиям пункта 2 статьи 10 ГК по спорам, возникающим между юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями, необходимо в обязательном порядке предъявить претензию (письменное предложение о добровольном урегулировании спора), если иное не установлено ГК, иными законодательными актами или заключенным между сторонами договором.

На ряду с обязательными требованиями к содержанию претензиисогласноПриложению к Хозяйственному процессуальному кодексу Республики Беларусь (далее по тексту – Приложение к ХПК) в претензии также необходимо указать размер штрафных санкций, которые могут быть взысканы с должника в случае, если тот в добровольном порядке не исполнит свои обязательства.Претензия подписывается руководителем организации или представителем по доверенности и направляется должнику заказной корреспонденцией с обратным уведомлением либо вручается под роспись (пункт 4 Приложения к ХПК). В договоре стороны могут предусмотреть и иной способ предъявления претензии (посредством факсимильной связи, электронной почты, телефонограммы и др.).

В случае неполучения ответа на претензию в месячный срок кредитор вправе обратиться в экономический суд с иском (пункт 8 приложения к ХПК), если иной срок для ответа на претензию не установлен законодательством или договором.Важно помнить, что истечение срока для рассмотрения претензии, указанного в самой претензии, не является доказательством соблюдения претензионного порядка, так как данный срок может устанавливается только законодательством или договором (пункт 6 приложения к ХПК).

Кроме того, рекомендуем в любом случае направлять должнику претензию, поскольку в последующем она может быть использована как при подаче искового заявления для подтверждения соблюдения обязательного претензионного порядка, так и при подаче заявления о возбуждении приказного производства для подтверждения признания (неоспаривания) должником заявленных требований.

Следует отметить, что если при составлении претензии не были полностью соблюдены все требования к содержанию претензии, а также процедура ее направления, то не во всех случаях это может повлечь оставление искового заявления (заявления, жалобы) без рассмотрения. Так не допускается оставление искового заявления (заявления, жалобы) без рассмотрения на основании абзаца пятого статьи 151 ХПК по формальным основаниям, в частности:

— несоблюдение формы и содержания претензии (пункт 2 приложения к ХПК);

— если ответчик указывает, что к претензии были приложены не все требуемые законодательством документы, при наличии у него оригиналов этих документов. Указание в претензии, что все документы, подтверждающие требования одной стороны (оригиналы договоров, актов, накладные), имеются у другой стороны, может быть достаточным для соблюдения пункта 3 приложения к ХПК с учетом иных доказательств направления претензии;

— претензия (либо ответ на нее) направлена иным способом, нежели установлено договором либо законодательством, при наличии доказательств ее получения другой стороной;

— неполучение претензии, направленной в установленном порядке, в случае уклонения ответчика от ее получения и др.